OUTIL JURIDIQUE : Résistez, vous êtes discriminée !

Je vais consacrer cette note à soumettre aux lectrices un « petit guide pratique » des discriminations sexistes et de la manière dont vous pouvez légalement vous défendre !

Vous avez pu le remarquer en consultant l’onglet consacré aux dates du féminisme en France, nous comptons aujourd’hui parmi nos acquis quelques lois qui peuvent nous protéger contre toutes sortes de discriminations sexistes dans le monde du travail. Hélas, les chiffres montrent aussi que les femmes n’en usent pas assez, raison pour laquelle j’ai décidé de vous encourager à connaitre vos droits pour mieux vous armer contre les employeurs ou les prestataires indélicats !

On appelle « discrimination » toute distinction opérée entre des personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. (article 225-1 du code pénal)

En dépit de ces grands principes, des discriminations ont lieu tous les jours dans le monde du travail entre autres, il s’agit donc de savoir dans quels cas et de quelle manière vous pouvez entrainer leur sanction et faire respecter vos droits ? Pour tout ce qui touche à l’emploi, sachez que le coupable encourt 3 ans d’emprisonnement ainsi qu’une amende qui va de 45 000 € à 225 000 € lorsque la discrimination a entravé à l’exercice de votre activité économique, si vous avez été par exemple victime d’un refus d’embauche ou de stage, ou d’une sanction, c’est-à-dire de toute décision qui a affecté votre rémunération ou votre évolution professionnelle, voire un licenciement. Seule exception à cette règle, l’objet de la discrimination peut répondre, en de rares occasions, à une exigence professionnelle essentielle : On a le droit de discriminer un-e mannequin, une actrice ou un acteur en fonction de leur apparence physique par exemple. Articles 225-2 à 225-4 du code pénal

La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 interdit également les discriminations directes fondées sur un critère ethnique ou racial, de religion, de convictions, d’âge, de handicap, d’orientation sexuelle ou de sexe lorsqu’elles conduisent à un traitement moins favorable. Mais il y a aussi ce qu’on appelle les discriminations indirectes qui, se fondant sur un critère apparemment neutre, peuvent pénaliser plus particulièrement certaines personnes en fonction de l’un des critères que j’ai cité. Ces discriminations sont également interdites ! Le refus d’appliquer les primes d’ancienneté aux salarié-e-s à temps partiels en est un exemple, puisque ceux-ci concernent majoritairement les femmes.

En matière de biens ou de services, le coupable de discrimination encourt également 3 ans d’emprisonnement et une amende allant de 45 000 € à 225 000 € lorsqu’elle a consisté à refuser de fournir un bien ou un service, à quelques exceptions près : Articles 225-2 à 225-4 du code pénal

La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 interdit également les discriminations directes que j’ai déjà cité (critère ethnique ou racial, de religion, de convictions, d’âge, de handicap, d’orientation sexuelle ou de sexe) si ces personnes ont été victimes d’un traitement moins favorable. Là encore, la loi prend aussi en compte les discriminations indirectes : un club ne peut pas interdir l’entrée aux personnes ayant les cheveux longs, par exemple, puisque les femmes seront plus particulièrement concernées. Nous avons aussi un texte consacré aux discriminations liées à la grossesse ou à la maternité, loi  n° 2008-496 du 27 mai 2008 qui interdit toute discrimination directe ou indirecte dans l’ensemble des domaines SAUF les dispositions qui sont, au contraire, en faveur des femmes dans cette situation.

Si jamais les discriminations sont commises par des dépositaires de l’autorité publique ou des chargé-e-s de mission de service publique dans le cadre de leurs fonctions (si l’on vous refuse, par exemple, le bénéfice d’un droit reconnu par la loi ou qu’on entrave votre activité économique) les coupables seront puni-e-s de 5 ans d’emprisonnement et de 75000 € d’amende. (article 432-7 du code pénal)

Comment prouve-t-on une discrimination ?

Au pénal, le principe de présomption d’innocence impose à la partie civile, c’est-à-dire à la victime supposée, et au procureur de démontrer la culpabilité de la personne qui vous a discriminé. Il vous est donc possible de demander au procureur ou au juge d’instruction de prendre des mesures d’instruction. Par exemple, vous pouvez exiger qu’on vous communique, de façon éventuellement anonymisée, les revenus des autres salarié-e-s, leurs qualifications, les avancement, les primes etc. histoire de vérifier si vous avez été discriminée ou pas. La preuve peut d’ailleurs s’établir par tous les moyens, vous pouvez même avoir recours à des documents subtilisés !

Devant les juridictions civiles, c’est-à-dire le tribunal de proximité, d’instance, de grande instance et le conseil de prud’hommes, mais aussi le tribunal administratif, la charge de « la preuve » est aménagée : vous devrez prouver l’existence d’éléments qui laissent supposer que vous avez bien été victime de discrimination. Si cette preuve est apportée, il appartiendra au défendeur de démontrer le contraire.

Devant les juridictions civiles, le principe de loyauté impose que les éléments de preuve soient « loyalement obtenus ». Vous ne pouvez donc pas avoir recours à des fiches de paye ou à tout autre document illégalement obtenu, comme par exemple des enregistrement faits à l’insu des personnes concernées. Dans ce cas-là, le mieux est de penser à photocopier tous les documents auxquels vous aviez accès ou dont vous étiez destinataires, et de demander une mesure d’instruction pour obtenir légalement la copie des documents dont vous avez besoin.

Il faut aussi chercher à obtenir toutes les informations possible sur sa propre situation et celle des personnes qui sont dans la même situation que vous, masculines et féminines, et qui laissent supposer qu’il y a bien une intention discriminatoire derrière les inégalités que vous avez pu constater, car « la preuve » est sensée à la fois établir une différence de traitement et des éléments qui démontrent qu’elle est due au fait qu’on aurait pris en compte un des critères prohibés par la loi, en l’occurrence votre sexe.

Du côté de la défense de votre employeur indélicat, on essaiera de remettre en cause ces deux points. L’employeur tentera de montrer que votre situation, en tant que salariée, n’est pas différente de celle des autres et/ou que le motif n’est pas discriminatoire. Il peut arguer par exemple que la différence de rémunération est due à une différence de qualification ou de fonctions.

Pour contre-attaquer, il faudra chercher à avoir le plus d’éléments possibles sur la situation de l’employeur, comme par exemple les bilans d’entretiens annuels ou les primes versées. Pour ce faire, n’hésitez pas à demander à accéder à son dossier, en particulier s’il est dans la fonction publique, à lister les mails élogieux, à examiner votre situation pendant une grossesse et ultérieurement par exemple si c’est à ce propos que vous vous êtes sentie discriminée. Seul hic, de nombreux documents ne seront plus accessibles – sauf instruction – si vous quittez l’entreprise. Pensez donc à imprimer tous les mails et organigrammes avant de prendre la poudre d’escampette !

Il faudra également essayer d’obtenir le plus d’éléments possible sur la situation de vos collègues, leur rémunération, leurs évolutions de carrière, leurs qualifications, les postes qu’ils ont occupés etc, soit en le leur demandant gentiment et en faisant votre petite enquête auprès de vos ancien-ne-s collègues sorti-e-s de l’entreprise (les réseaux sociaux sont assez utiles à cet effet ^^), soit en feuilletant les annuaires d’ancien-ne-s élèves des grandes écoles, ou encore les organigrammes des services. De même, si des propos discriminatoires ont été tenus, il est très utile d’obtenir des attestations de collègues ou d’ancien-ne-s collègues.

Une fois que vous aurez mis en évidence une différence de traitement entre votre situation et celle des collègues masculins, vous pourrez établir une intention discriminatoire en montrant qu’il y a bien une différence globale de rémunération et/ou d’évolution de carrière entre les femmes et les hommes dans votre entreprise. Il suffit pour cela de voir, par exemple, leurs évolutions de carrières respectives dans un service en vous appuyant sur des organigrammes anciens, en constatant des propos discriminatoires, ou encore en mettant le doigt sur une corrélation entre telle période de grossesse et telle diminution des augmentations etc.

N’hésitez pas, au cour de la procédure, à demander dans le cadre de l’instruction qu’on vous communique les salaires, primes, avantages en nature, stock options et  formations auxquels vos collègues ont pu avoir droit et pas vous.

Hélas, vous n’êtes pas arrivée à prouver la discrimination ?

En matière d’emploi, pour les salarié-e-s de droit privé, il est possible d’invoquer le principe « à travail égal salaire égal » qui est dégagé dans l’arrêt Ponsolle de la Cour de Cassation du 29 octobre 1996 (Cass. soc. 29 octobre 1996, no 92-43.680, Sté Delzongle c/ Ponsolle). Il n’est plus ici nécessaire de démontrer le motif discriminatoire puisqu’il suffit de montrer que les activités de travail de plusieurs salarié-e-s de votre entreprise sont similaires et qu’il n’y a aucune justification objective à la différence de salaire ou de traitement que vous avez constaté, que ce soit au niveau de vos qualifications ou de la satisfaction de l’employeur à propos du travail que vous fournissez.

Pour ce qui est de la fonction publique (les fonctionnaires et les contractuel-le-s), il est possible d’invoquer le principe général du droit d’égalité de traitement dégagé par le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 24 octobre 1951 Fédération Syndicale des travailleurs des PTT (CE 24 octobre 1951, Fédération syndicale des travailleurs des Ptt, rec. 495) qui produit des effets similaires au principe « à travail égal, salaire égal ».

Par rapport à la fourniture de biens ou de services, pour les services publics, il est possible d’invoquer le principe constitutionnel d’égalité des usager-e-s devant le service publique dégagé par le Conseil d’État dans sa décision Société des concerts du Conservatoire (CE 9 mars 1951 Société des concerts du conservatoire Rec. 151) en démontrant que vous avez été victime d’une différence de traitement injustifiée.

Enfin, par rapport au privé, pour ce qui est du droit de la consommation, il est possible d’invoquer la « prohibition du refus de vente » (article L122-1 du Code de la Consommation), ce qui fait encourir au coupable une peine de 1500 € d’amende, en plus de l’indemnisation du préjudice subi. Cependant, le commerçant a la possibilité de justifier sa conduite par un motif légitime aux yeux de la loi, c’est notamment le cas quand il arrive à prouver qu’il était dans l’impossibilité de fournir tel bien ou tel service, ou qu’il y a eu une mauvaise conduite de votre part en tant que consommatrice.

N’hésitez pas, devant les juridictions civiles ou administratives, à exiger une condamnation sur un de ces fondements. Vous pouvez demander par exemple une condamnation pour discrimination et, à titre subsidiaire, pour violation du principe » à travail égal, salaire égal », car si la juridiction n’est pas convaincue que la différence de traitement est fondée sur un critère de sexe, elle pourra néanmoins la sanctionner.

Que pouvez-vous demander ?

Vous le savez peut-être, un juge ne peut pas statuer au dessus de ce que demandent les parties elles-mêmes. N’hésitez donc pas à formuler des demandes élevées, en essayant tout-de-même qu’elles ne soient pas trop fantaisistes. Je sais qu’il n’y a rien de plus difficile que de calculer un préjudice matériel et surtout moral. en matière de fourniture de biens ou de services, il n’est pas trop compliqué de calculer la perte occasionnée par le fait que vous n’avez pas pu bénéficier de ce bien ou de ce service, ou l’impact que cette différence de traitement dont vous avez été victime a opérée.

En matière professionnelle, il faut établir vos exigences en vous comparant à vos collègues, c’est-à-dire en imaginant le niveau théorique auquel aurait dû être votre rémunération lors de votre recrutement, le niveau moyen d’augmentation, et comparer tout ça avec les personnes qui ont la même qualification que vous, en essayant de connaître les propos tenus lors des entretiens annuels etc. Il ne vous reste plus qu’à simuler l’écart total de rémunération, sans oublier d’intégrer les écarts de primes !

Exemple : vous êtes salariées, et vous commencez avec un salaire de 100 alors que vous avez la même qualification et effectuez des travaux équivalents à ceux de vos collègues hommes qui ont commencé, eux, avec 105. Pendant 10 ans, vous avez eu  2% d’augmentation alors que vous auriez pu prétendre à 4%. Ajoutez à cela les différences de primes, les avantages en natures, la valeur des formations auxquelles vous n’avez pas eu le droit etc.

En cas de licenciement discriminatoire, vous pouvez exiger votre réintégration si vous êtes en mesure de démontrer qu’il y a bien eu discrimination. Si vous ne souhaitez pas rester dans l’entreprise, vous pouvez présenter une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, le mieux serait aussi de consulter un-e avocat-e avant de le faire. Le plus simple est d’envoyer un courrier recommandé indiquant votre volonté de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison des torts de l’employeur. Si la discrimination est démontrée, elle produira les effets d’une licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ouvrira droit au versement de l’indemnité liée à la rupture (c’est-à-dire le temps passé sans revenus à la recherche d’un emploi etc) et à l’indemnité de licenciement. N’oubliez pas de joindre le détail de vos calculs lors de votre demande.

Pour calculer le préjudice moral, qui est le montant auquel vous estimez les « souffrances » (si si, c’est objectif et ça se calcule) que vous a occasionnées la discrimination, n’hésitez pas à réclamer un montant important sachant que le juge n’accordera probablement pas la totalité de la somme, mais surtout, comme je l’ai dit plus haut, qu’il ne pourra pas non plus accorder un montant supérieur si jamais vous avez été trop modeste. Joignez tout ce que vous pouvez avoir à votre disposition comme certificats médicaux, attestations démontrant un mal être professionnel résultant de l’absence de reconnaissance du travail fourni etc.

Pour ce qui est de la peine, celle-ci ne peut être demandée que devant les juridictions pénales. Elle ne peut être supérieure à un chiffre maximum prévu par les textes, en l’occurence 5 fois le montant de l’amende prévue pour les personnes morales.

Peut-il y avoir prescription ?

Au pénal, vous avez 3 ans à compter de la fin de l’infraction c’est à dire la fin de la période d’emploi discriminante, ou la fin de l’acte ponctuel de discrimination. (Article 8 du Code de Procédure Pénale)

Devant le Conseil de Prud’hommes, vous avez 5 ans à compter du moment où on est en mesure de prouver la discrimination dans la limite de 20 ans à compter des faits. Le préjudice réparable couvre l’ensemble de la période pendant laquelle vous avez été discriminée. (Article L1134-5 du Code du Travail)

Par exemple, imaginez que vous avez travaillé dans l’entreprise X entre 1960 et 1990, et que vous y avez subi une différence de traitement discriminatoire. Vous demandez en 2006 à l’entreprise, ou à d’ancien-ne-s collègues, qu’on vous communique des documents. Vous les obtenez en 2007 et êtes ainsi en mesure de prouver la discrimination dont vous avez été victime. Vous avez alors 5 ans pour agir dans la limite de 20 ans à compter de la fin de la discrimination, donc jusqu’en 2010, et vous pourrez obtenir l’indemnisation de la discrimination pendant toute sa durée, qui remonte à 1960 !

Pensez à demander systématiquement des mesures d’instruction ou que l’employeur vous communique des documents, quand vous avez changé d’emploi depuis plus de 5 ans. Vous pourrez ainsi déclarer n’avoir été en mesure d’établir la discrimination qu’à partir de la réception de ces documents. L’idéal est d’agir le plus vite possible car l’inflation joue contre vous et l’employeur pourra invoquer la destruction d’un certains nombre de vieux documents pour faire obstacle à des demandes de communication !

Devant le Tribunal Administratif, si vous attaquez un acte administratif (comme par exemple une décision en matière d’emploi ou une discrimination dans un service public)  vous ne pourrez obtenir son annulation que dans un délais de 2 mois à compter de sa notification – si les voies de recours sont mentionnées – ou de sa publication. Seule la date de réception est prise en compte, et non la date d’envoi !

Pour obtenir l’indemnisation du préjudice de discrimination, la prescription est de 5 ans à compter du moment où vous êtes en mesure de la prouver. La réparation couvre la discrimination pendant toute sa durée. (Article 7 bis de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983). Devant les autres juridictions civiles, la prescription est de 5 ans à compter du moment où vous êtes en mesure de faire valoir vos droits dans la limite de 20 ans à compter des faits. Seule la discrimination non prescrite sera indemnisable (Article 2224 du Code Civil)

Quelles sont les voies de recours ?

Le Tribunal Correctionnel est la seule juridiction devant laquelle vous pourrez obtenir des sanctions pénales, tel un emprisonnement et/ou une amende, en plus de l’indemnisation du préjudice subi. Il n’est compétent que pour les cas où la discrimination au sens pénal est caractérisée. Mais les règles de preuve sont beaucoup plus strictes et les délais de prescription bien plus courts, et vous ne pouvez pas saisir la juridiction après avoir saisi un juge civil !

Pour agir, il faut porter plainte soit devant n’importe quel commissariat, soit par un courrier recommandé adressé au procureur du Tribunal de Grande Instance du lieu ou a été commis l’infraction. Le procureur décidera alors de donner suite ou de ne pas donner suite à votre plainte. S’il décide de donner suite, ce qui est fréquent puisque la lutte contre les discriminations est une priorité de la politique pénale, vous pourrez vous constituer partie civile jusqu’à 24h avant l’audience, en adressant une lettre recommandée au tribunal où vous devrez préciser l’infraction. Vous pourrez ainsi intervenir à l’audience, demander des dommages et intérêts, des mesures d’instruction etc.

S’il décide de ne pas donner suite ou ne répond pas dans un délais de 3 mois, vous pouvez demander au procureur général de la cour d’appel de revenir sur cette décision et vous constituer partie civile pour forcer l’action publique. Pour autant, la prescription n’est pas interrompue par le dépôt de plainte mais par la constitution de partie civile ou par l’action du procureur. Il faut donc avoir porté plainte suffisamment tôt, et délivrer une citation directe par exploit d’huissier, auquel cas il n’y aura pas d’instruction, comptez 30€, soit en envoyant un courrier recommandé au doyen des juges d’instruction du lieu où a été commise l’infraction. Une consignation – c’est-à-dire une somme d’argent bloquée destinée à garantir une éventuelle condamnation pour procédure abusive – sera fixée en fonction de vos ressources.

Il n’est pas obligatoire d’avoir un-e avocat-e mais seul-e celle ou celui-ci pourra avoir accès au dossier. D’autre part, en cas de non lieu ou de relaxe, vous pourrez être poursuivie pour dénonciation calomnieuse, c’est pourquoi je vous recommande d’être assistée d’un-e avocat-e.

Le Conseil de Prud’hommes est quant à lui compétent pour tout litige concernant une relation de travail de droit privé. La procédure est assez simple, il suffit de déposer ou d’envoyer un requête au conseil de prud’hommes du lieu où s’exerce la relation de travail. Il n’y a pas, là non plus, d’obligation d’être assistée d’un-e avocat-e, ou au contraire vous pouvez être assistée par d’autres personnes comme des défenseurs syndicaux, un conjoint etc. Vous serez d’abord convoquée à une audience de conciliation, devant laquelle vous pourrez demander des mesures d’instruction, puis à une audience de jugement. Par contre, la règle d’unicité d’instance impose que vous souleviez tous les éléments de litiges relatif à votre contrat de travail à l’audience. Une fois la décision définitive rendue, vous ne pourrez plus agir pour un motif antérieur. Par exemple, vous ne pourrez plus obtenir le payement d’heures supplémentaires non demandées.

En cas d’urgence, il est possible de recourir à la procédure de référé, par exemple en cas de sanction imminente ou qui nécessite une annulation sans délais (comme le licenciement d’une salariée enceinte). Le conseil statue rapidement et peut ordonner toute mesure qui ne se heurte pas à une contestation sérieuse, comme la communication de documents nécessaires à établir la discrimination, l’enregistrement des mails professionnels avant qu’ils ne soient effacés, le versement de provisions (qui sont des avances sur une condamnation probable) si la discrimination est évidente. (R1455-5 du Code du Travail) ou en cas de trouble manifestement illicite, toute mesure conservatoire ou de remise en état pour le faire cesser (R1455-6 du code du travail).

Le Tribunal Administratif est de son côté compétent pour tout ce qui concerne les fonctionnaires et les contractuel-le-s de droit public, mais aussi pour tout ce qui concerne les actes administratifs et la responsabilité de l’administration. Vous pouvez agir par le biais de Recours en Excès de Pouvoir pour obtenir l’annulation des actes administratifs unilatéraux (c’est-à-dire des décisions individuelles). Dans ce cas, vous devez saisir le Tribunal du lieu de résidence de l’auteur de l’acte attaqué, ou pour la fonction publique du lieu d’affectation, donc du lieux où vous êtes mutée si vous contestez la mutation par exemple, par le biais d’une requête écrite. Il n’est pas nécessaire d’être assistée d’un-e avocat-e. Vous pouvez également agir en plein contentieux, auquel cas vous pourrez obtenir non seulement l’annulation d’actes administratifs mais aussi des dommages et intérêts. Dans ce cas, les règles de compétence sont les mêmes, mais il est nécessaire d’être assistée d’un-e avocat-e.

Là aussi, en cas d’urgence, il est possible de recourir aux référés. Deux types principaux peuvent être utilisés : le référé liberté (L521-2 du Code de justice administrative) imposant au juge de statuer en principe sous 48h en cas d’urgence, et d’atteinte grave et manifeste à une liberté fondamentale. Il n’est pas nécessaire d’être assistée d’un-e avocat-e mais il est assez rare que ce référé fonctionne puisque la notion d’urgence et le caractère fondamental de la liberté sont strictement appréciés.

Il est aussi possible d’exercer un référé suspension (L521-1 du Code de Justice Administrative), qui suppose une urgence (c’est moins stricte que pour le référé liberté), un doute sérieux quand à la légalité de l’acte et un recours au fond (qui est un recours en excès de pouvoir ou en plein contentieux). Dans ce cas, le juge peut suspendre la décision en attendant un jugement au fond. Si la suspension a pour effet de rendre inutile la décision, le juge effectue un contrôle de proportionnalité entre le doute et l’intérêt qu’aurait pour la collectivité le maintient de la décision. Il n’est pas non plus nécessaire d’avoir un-e avocat-e. Un tel recours peut être utile pour prévenir une mutation ou toute autre sanction discriminatoire. Le juge statue en principe dans un délais de 48h à 2 mois.

Au civil, le Tribunal de proximité est compétent pour les litiges de droit privé d’un montant inférieur à 4000 €. La saisine ne suppose pas l’assistance d’un-e avocat-e et peut se faire par simple déclaration aux greffes. Le tribunal d’Instance est compétent pour les litiges de droit privé d’un montant inférieur à 10000 €. La saisine se fait au dessus de 4000 € par assignation (c’est-à-dire par exploit d’huissier, comptez 30 €). Il n’est pas nécessaire d’être assistée d’un-e avocat-e. Le Tribunal de Grande Instance est compétent pour les litiges de droit privé d’un montant supérieur à 10 000 €, et l’assistance d’un-e avocat-e est obligatoire.

Il existe quelques autres juridictions plus marginales devant lesquelles peuvent être invoquées des faits de discrimination pour obtenir une indemnisation ou annuler des décisions, comme le Tribunal de Commerce compétent pour les litiges entre commerçant-e-s, ou le Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale qui suppose la saisie préalable de la Commission de Recours Amiable en matière de Sécurité Sociale etc.

L’assistance d’un-e avocat-e ou d’un-e défenseuse/r syndical-e n’est pas toujours obligatoire, mais elle peut s’avérer très utile voire franchement incontournable tant il est périlleux de déclencher des procédures toute seule si vous n’avez pas de solides connaissances en droit ou la ferme intention – et le temps – de les acquérir ! Pourtant, même avec un-e avocat-e, vous devrez effectuer un part assez grosse du travail de recherche de pièces, car son rôle n’est après tout – et c’est déjà beaucoup ! – que de vous assister et vous représenter ! Si vous n’avez pas beaucoup de moyens, vous pouvez aussi bénéficier de l’aide juridictionnel pour pouvoir bénéficier d’une telle assistance en remplissant ce formulaire et notice pour l’aide juridictionnelle.

Bon courage, haut les cœurs et résistance !!


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